正当防卫

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大陆法系刑法
犯罪论
二阶论三阶论
构成要件

客体 · 行为作为 · 不作为
危害结果 · 因果关系 · 犯罪主体
主观要件故意 · 过失
未遂 · 既遂 · 中止 · 预备

违法性

阻却违法事由
正当防卫 · 紧急避难

罪责

心神丧失 · 精神耗弱
原因自由行为 · 责任能力
期待可能性 · 犯罪意识

正犯共犯

直接正犯 · 间接正犯
共同正犯 · 共谋共同正犯
教唆犯 · 帮助犯

罪数

想像竞合 · 牵连犯 · 连续犯
数罪并罚

刑罚论
法定刑

死刑 · 无期徒刑
有期徒刑 · 罚金 · 科料
拘役 · 没收
褫夺公权 · 剥夺政治权利
量刑 · 宣告刑
自首 · 减刑 · 缓刑

保安处分
法律原则
罪刑法定原则 · 罪责原则
正当法律程序 · 比例原则
信赖保护原则 · 平等原则
刑事诉讼法 · 刑事政策

正当防卫(又称自我防卫,简称自卫英语:right of self-defense、德语:Notwehr),是大陆法系刑法上的一种概念,表示“对于现实不法之侵害,为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自我防卫皆为权利的自力救济的方式。

概念[编辑]

正当防卫的概念,最为显而易见的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。

中华人民共和国刑法第20条第1款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

此外,中华民国刑法第二十三条亦规定:对于现在不法之侵害,而出于防卫自己或他人权利之行为,不罚。但防卫行为过当者,得减轻或免除其刑。

但并不表示只有刑法才有此类规定,例如,中华民国民法第一百四十九条亦有类似规定:“对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为,不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者,仍应负相当赔偿之责。”

正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是,法益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害。正当防卫的主观特征是,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护法益不受侵害。

举例来说,某人在遭到歹徒抢劫的时候,奋起反抗,将歹徒打伤或者失手将歹徒打死,都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然,正当防卫一旦超过一定的界限和强度,就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。

正当防卫的构成要件[编辑]

正当防卫的成立需要满足5个要件:侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

侵害现实存在[编辑]

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的,不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为,一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫,例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪,一般不适用正当防卫制度。

不法侵害应是由人实施的,对于动物的加害动作予以反击,原则上系紧急避难而非正当防卫。

不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害,那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫,如果其主观上存在过失,且刑法上对此行为规定了过失罪的,那么就构成犯罪,否则就是意外事件[1]

侵害正在进行[编辑]

不法侵害正在进行的时候,才能合法益造成威胁和紧迫性,因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始,但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫,且待其实施后将造成不可弥补的危害时,可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后,即使尚未引爆炸弹,但也构成不法侵害;为了杀人而侵入他人住宅的,即使尚未着手杀害行为,但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候,视为不法侵害已经结束。具体表现在:不法侵害人被制服,丧失了侵害能力,主动中止侵害,已经逃离现场,已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中,即使侵害行为已经构成既遂,但如果尚能及时挽回损失的,可以认为不法侵害尚未结束。例如:抢劫犯夺走他人财物,虽然抢劫罪已经完成,但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物,这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫,属于防卫不适时。具体分为:事前防卫(事前加害)或者事后防卫(事后加害)。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫,有可能还会构成犯罪行为[2]

对于侵害行为正在进行有学说以“侵害的现在性”来解释,仅有现在侵害时得主张正当防卫[3]:247,并以特定界线来划分过去及未来侵害之时间点,见下图[3]:248

过去侵害 侵害可否挽救
(得以挽救之侵害才属现在侵害)
现在侵害 法益是否处于急迫受威胁[注 1]
(处于急迫受威胁才属现在侵害)
未来侵害

具有防卫意识[编辑]

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

  • 防卫挑拨——为了侵害对方,故意引起对方对自己先行侵害,然后以正当防卫为由,对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识,自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为[4]
  • 相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下,双方都没有防卫意识,因此不属于正当防卫,而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名[5]。但是,在斗殴结束后,如果一方求饶或者逃走,另一方继续侵害,则有可能构成正当防卫。
  • 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为,偶然符合了防卫的其他条件。例如,甲正欲开车撞死乙,恰好乙正准备对丙实施抢劫,而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下,甲不具有保护法益的主观意图,因此也不构成正当防卫。

关于偶然防卫是否成立正当防卫,学界是存在争议的,一般的,站在“结果无价值”的立场,主张犯罪应当有法益遭受侵害,认为即使没有防卫意识,但是客观上,偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果,所以(1),认为偶然防卫构成正当防卫;(2)认为偶然防卫虽然不构成正当防卫,但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场,在考量行为性质的时候,往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素(即在考虑法益是否遭受侵害的同时,还平行地考虑行为人是否有恶性的主观),所以认为偶然防卫属于犯罪。

针对侵害人防卫[编辑]

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的,因此只有针对其本身进行防卫,才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者

如针对第三人进行防卫,则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难

没有明显超过必要限度[编辑]

防卫行为必须在必要合理的限度内进行,否则就构成防卫过当。例如,甲欲对乙进行猥亵(“欲”指正在实施),乙的同伴丙见状将甲打倒在地,之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是,并非超过必要限度的,都构成防卫过当,只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的,才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不会构成防卫过当。例如,甲欲对乙实施强奸(“欲”指正在实施),乙即使在防卫中将甲打死,也仍然属于正当防卫的范围。

正当防卫的后果[编辑]

正当防卫行为,往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件,但是由于其具有上述5大特征,行为人在主观上没有犯罪的故意或过失,因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由,事实上还存在其它事由。

注释[编辑]

  1. ^ 本表所列为通说之说法,原书属少数说,以“已经达到防卫最后有效的时间点”与否判定是否为现在侵害(已达此时点时则可成立正当防卫),以求扩大现在侵害之范围,避免部分于急迫受威胁之情况,要行使正当防卫已来不及

参考文献[编辑]

  1. ^ 刘晓红. 意外事件和假想防卫. 《法学》. [2014-11-30]. 
  2. ^ 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育网. [2014-11-30]. 
  3. ^ 3.0 3.1 黄荣坚 (编). 《基础刑法学》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 (中文(台湾)‎). 
  4. ^ 试论我国的正当防卫制度. 光明网. [2014-11-30]. 
  5. ^ 互殴中正当防卫的认定. 中国法院网. [2014-11-30]. 

参见[编辑]