维基百科:《维基人》/第十六期/过失强奸罪，很重要
过失强奸罪，很重要
「过失强奸？这怎么可能？不小心把人打伤是过失伤人，难道还能不小心强奸别人吗？！」
请别着急，让我们想象以下两个场景。
CASE1：A与B深夜畅饮，几瓶啤酒下肚，酒量不佳的B逐渐变得神志不清。非常不幸的是，海量的A其实对B觊觎已久——趁着B没有睡死过去，却也没能对A提出的交合请求做出任何清晰回应的这段时间里，A与B发生了性行为。事后，B指控A犯下强奸罪行；A辩称，B当时并没有完全失去意识，自己也问了B意下如何；而B没有在口头上明确表示拒绝，整个过程又无丝毫强迫可言，因此自己实属无辜。
——有的读者一定会拍案，B没同意，那当然是强奸！有的读者却又可能会认为，A尽到了询问性合意的义务，是B自己陷自己于烂醉如泥之境地，又没有明确表示拒绝交合，使得A误认为两情相悦，怎么可以算作强奸。——我们再看下一个场景。
CASE2：C与D在网上相识相恋，但对对方在现实中的个人信息一无所知。其实，C 24岁，D仅13岁；D虽少，有老成之风，怎么看也不似未成年人。一日，C与D初次线下见面，并发生了性行为。D的监护人日后发觉后，指控C犯下强奸罪行；C辩称，D外观形同成年人，初次见面询问年龄又太过失礼，自己只是顺理成章与恋人交合，因此实属无辜。
——有的读者可能会想，保护未成年人确实重要，可是与听起来就不像好人的A相比，C没有什么恶意，确实有些冤枉，要不然就当是误会一场，大家散了吧。另外一些读者可能会认为，不管C知道不知道，未成年就是未成年，难道长得老成是D本人的错？
这样两段听起来简简单单，发生在谁人身边也不奇怪的事件，却会根据你所在哪一个国家（或者严格说，司法管辖区［jurisdiction］），有截然不同的法律结果。
在步入结果分析之前，我们必须先简单梳理一下犯罪、故意与過失这三者的关系。
世界上主流的司法思想都认为，原则上只有故意做恶事，才能算得上是犯罪。一个非常简单的例子：在绝大部分国家，私闯民宅都被视为犯罪行为。但如果一个不小心（即过失）走错家门也会被判为私闯民宅，打入大牢，似乎反而未免太严苛了一些（而且恐怕全世界的监狱都要扩建一番）。因此我们不得不对犯罪的标准做出修正：故意要闯，才算闯；没有闯的故意，就不叫闯，叫走错路。这是大原则。
但正如鼎鼎大名的“过失杀人罪”所示，并非所有过失都不可追责。如果一项过失造成的伤害过大，譬如人命，火灾，那么犯下这项过失的人，即便造成的伤害并非出其本意，同样需要受到刑罚。人生在世，不能完全疏忽大意地活着，一定的安全义务还是要尽到。至于哪些后果是过失也要担责，就要看各个司法管辖区的具体规定，即这个地区的人们到底认为哪些东西（或者严格说，法益［rechtsgut］）是重大到，只要有人没有尽到小心行事的义务并对其造成伤害，就会构成犯罪。
现在，我们回头来思考一下强奸罪到底禁止的是什么。
不同的司法管辖区对强奸罪的具体描述可谓是大相径庭。有的认为，受害者必须是女性；有的则认为，施害者必须是男性。有的司法管辖区认为整个过程中必须出现阴茎这个要素；有的则认为不必，其他身体部位，甚至器具的强制插入也可以构成强奸。有的认为，强奸必须牵扯到暴力，胁迫等令对方无法抵抗之强力要素；有的则认为大可不必，只要不是对方明确表示了同意的性行为，就是强奸。
各国对强奸罪的定义虽然五花八门，但今日主流的法律学者们认为它们殊途同归，在本质上禁止的是同一个对象：对性的自主权的侵犯。每个人的身体都是，也仅仅是属于自己的；一个人允许谁人与自己进行交合，只应与自己的意志有关，而不应该被或有形或无形，或具体或抽象的外界力量所压制。在此必须补充的是，根据世界上绝大多数地区法律的规定，特定的人群（例如孩童）被认为意志不够成熟，不具有完全的判断能力，所谓性同意也就从根源上不可能成立，因此与这些人发生的交合，会被二话不说直接自动划为强奸。
于是，“CASE1&2到底算不算强奸”这个疑问，就被我们转换成了以下这个问题：在承受方的性的自主权已经受到了侵害的前提下（B神志不清；D无法自主决定），这个司法管辖区的法律到底认为，不具有强奸的主观意愿（只有被证明的恶意才是恶意——刑法可能是最贯彻AGF的领域）的施加方的过失是否构成犯罪。再露骨一点地讲，即是性的自主权在这个司法管辖区内到底受到何种程度的保护。
这个保护程度可以很高，也可以低得令人发指——例如日本。若CASE1和CASE2发生在日本，A、C二人几乎一定会被日本法院判处无罪——日本的刑事诉讼判例认为，要构成强奸罪（强制性交等罪），即便承受方明确表示了不同意，施加方必须以高强度的暴行或威胁行为压制了承受方的自由意愿。意即，强奸罪的判定，重要的是施加方有无高强度的故意实施；对承受方的性的自主权的保护却处于次要地位。刑罚的门槛如此之高，各位读者有无感到一丝本末颠倒的意味呢？
而事实上，作为全世界范围的大趋势，各国刑法中施加方的刑罚门槛，即强奸罪的构成要件是在不断地被缓和的。例如英国的《2003年性犯罪法案》制定，德国2016年《刑法》修订，瑞典2018年《刑法》修订；在这些法律中，都能看到施加方的主观意愿如何，施加强度如何，都后退到了次要甚至不重要的地位，重要的是以“Yes means yes”和“No means no”等原则来保护承受方的性的自主权（有兴趣的读者可以尝试自行思考这两种对强奸罪的判定原则有何区别，哪种更为严格）。
其中，瑞典的2018年《刑法》修订新设了过失强奸罪，将一切不同意性交都界定为了强奸。根据瑞典《刑法》第6章第1条a第一项，CASE1不存在性同意，CASE2的性同意无效，因此即便A和C没有强奸的主观，却在客观上构成了强奸。接下来，A和C将会在瑞典的牢狱中认真反省自己是否有获取明确并有效的性同意。
强奸，以及一切其他侵犯抽象意义上的身体私密领域的行为，都被称为对灵魂的杀戮。梳理过过失，犯罪，性的自主权的含义，再对比过失伤害罪，过失放火罪等其他过失罪行，过失强奸罪是否听起来也没有那么突兀了呢？